Дата на публикуване: 05.11.2007
Неофициален превод от английски
Европейска Комисия
Генерална Дирекция “Вътрешен пазар и услуги”
Брюксел, 10 октомври 2007 г.
Проект на Комуникация на Комисията за прилагане на правото на Общността за обществените поръчки и концесиите за създаването и дейността на Институционализираните ПЧП
СС/2007/16
Заседание на Консултативния комитет по обществени поръчки
Брюксел, 24 октомври 2007 г.
Въведение
През последната декада публично-частните партньорства (ПЧП) се развиха в много области, попадащи в обхвата на частния сектор. Отличителна черта на едно такова сътрудничество, което обикновено е пригодено за дълъг срок, е ролята на частния партньор, който е ангажиран в различни етапи на въпросния проект (планиране, изпълнение и експлоатация), определен е да поеме рисковете, които традиционно се носят от публичния сектор, и който обикновено участва във финансирането на проекта.
Съгласно Общностното право, публичните власти са свободни да извършват икономически дейности, да ги възлагат на трети страни или да влизат в ПЧП. Обаче ако публичните власти решат да кооптират трети страни в икономически дейности, които се квалифицират като договори за обществени поръчки или концесии, трябва да бъдат спазвани разпоредбите на Общността за обществените поръчки и концесиите. Целта на тези разпоредби е да даде възможност на всички заинтересувани икономически оператори да участват в търгове за обществени поръчки и концесии, в т.ч. и ПЧП, на честна и прозрачна основа в духа на европейския вътрешен пазар, и по този начин да засилват качеството на такива проекти и да намаляват разходите по тях, чрез средствата на засилената конкуренция. (Европейският Парламент отбелязва в тази връзка, че спазването на тези правила “може да бъде ефективен механизъм за предотвратяване на неподходящи ограничения на конкуренцията чрез даване на възможност в същото това време на публичните власти да поставят и контролират условия за осигуряване на качество, наличност, социални стандарти и спазване на екологични изисквания”.)
Публичните консултации по Зелената книга за ПЧП и Общностното право по договорите за обществени поръчки и концесиите показаха, че има значителна нужда от разясняване на прилагането на тези правила по отношение на т.нар. “институционализирани ПЧП” (ИПЧП), които са дефинирани като сътрудничество между публични и частни страни, които създават смесено публично-частно юридическо лице за да изпълняват заедно обществени договори или концесии. (Приносът на частния сектор за работата на ИПЧП се състои – извън приноса в капитала или други активи – в активното участие в изпълнението на съответните задачи и/или управлението на компанията. Държавите членки използват различна терминология и схеми в този контекст (например, the Kooperationsmodell, joint PPPs, Joint Ventures, Socete d’Economic Mixte)).
Възприетото схващане за липса на правна сигурност за участието на частните партньори в ИПЧП може да подкопае успеха на тези проекти, или – за да се избегне риска от създаване на структури, които по-нататък могат да се окажат, че не отговарят на Общностното право – даже да попречи на публичните власти или на частните компании да влязат в ИПЧП въобще. Европейският Парламент в своята Резолюция по ПЧП от 26.10.2006 г. призна, че хората от практиката искат яснота относно прилагането на правото за обществените поръчки за създаването на публично-частни фирми във връзка с възлагането на договор или концесия, и поиска Комисията да осигури съответните разяснения колкото се може по-скоро.
Настоящата Комуникация хвърля светлина върху разбирането на Комисията за това как разпоредбите на Общността за обществените поръчки и концесиите трябва да се прилагат за създаването и функционирането на ИПЧП. Комуникацията цели повишаването на правната сигурност и по-специално смекчаването на нееднократно повтаряните опасения, че прилагането на правото на Общността за участието на частни партньори в ИПЧП прави тези споразумения непривлекателни и даже невъзможни.
Тази Комуникация не създава нови законови правила. Тя отразява разбирането на Комисията относно Договора на Европейските общности, Директивите за обществени поръчки и съответните дела на Европейския съд, доколкото те се прилагат по отношение на създаването и дейността на ИПЧП. Трябва да се отбележи, че интерпретирането на Общностното право в крайна сметка е роля на Европейския съд.
1. Създаване на ИПЧП
1.1 Принципи
На ниво Общност няма специфични правила за създаване на ИПЧП. Като правило обаче, всяка договорна или едностранна мярка чрез която публичен орган възлага на трета страна изпълнението на икономическа дейност, трябва да се разглежда в контекста на правилата и принципите произтичащи от Договора за ЕО, и по-специално на чл. 43 за свободата на създаване (установяване), и чл. 49 за свободата за предоставяне на услуги. Те включват принципите за недопускане на дискриминация, равнопоставеност, прозрачност, взаимно признаване и пропорционалност. За случаите които са включени в Директивите за координация на процедурите за възлагане на договори за обществени поръчки (Директива 2004/18 и Директива 2004/17) (“Директивите за обществени поръчки”) се прилагат подробни разпоредби.
Фактът, че частна компания изпълнява публичен договор или концесия заедно с възложител (В тази Комуникация терминът ‘възложител’ (възлагащ орган) обхваща възлагащите власти по смисъла на чл. 1 (9) от Директива 2004/18 и възлагащите лица по смисъла на чл. 2 на Директива 2004/17.) в смесена публично-частна компания не може да служи като оправдание за неспазване на законовите разпоредби за обществените поръчки и концесиите когато се възлагат договори за обществени поръчки и концесии на тази частна компания, или на съответната публично-частна компания. В действителност, Европейския съд поддържаше, че колкото и малък да е частния дял в капитала на компанията, той изключва взаимоотношение на свързани предприятия (вътрешноведомствено, in-house) – към което правото за обществените поръчки по принцип не се прилага – между компанията и възлагащия орган. (Съгласно Европейския съд (дело С-410/04...) не само действителното участие на частна страна в капитала на една публична компания изключва вътрешноведомствения (свързания) статут на една публична компания, но и намерението на договарящия орган да отвори капитала на дъщерната си компания за частни компании в бъдеще. По този начин, договорите за обществени поръчки или концесии не могат да бъдат възложени “вътрешноведомствено” на публични компании, капитала на които е планиран да бъде отворен за частни компании в хода на изпълнението на съответните договори за обществени поръчки или концесии.)
1.2 Процесът на създаване
На практика, едно ИПЧП се създава обикновено или чрез основаване на нова компания, капиталът на която се държи съвместно от възложителя и частния партньор, и в същото време възлагане на договор за обществена поръчка или концесия на тази публично-частна компания, или чрез участие на частния партньор в съществуваща публична компания, която е получила “вътрешно-ведомствено” публични договори или концесии в миналото.
Независимо от начина на създаване на ИПЧП, правото на Общността за обществените поръчки и концесиите изисква възлагащият орган, възлагащ публичен договор или концесия на едно ИПЧП да следва една честна и прозрачна процедура.( Отбележете, че възлагащите органи имат право да възлагат договори за обществени поръчки обхванати от Директива 2004/17 директно на техните присъединени предприятия както е дефинирано в чл. 23 на тази Директива.) По мнение на Комисията е съществено в този контекст частния партньор в публично-частната компания да се определя посредством конкурентна процедура на селекция.( Честната и прозрачна селекция на частния партньор в ИПЧП осигурява постигането на целта за свободна и неизопачена конкуренция, и спазването на принципа за равнопоставеност, в частност чрез избягването на незаслужени предимства за частната компания с капиталово присъствие в ИПЧП пред нейните конкуренти. По такъв начин, създаването на едно ИПЧП чрез честен и прозрачен избор на частния партньор в това предприятие със смесен капитал преодолява безпокойствата изразени от Европейския съд в дело С-26/03 ).
Обратно, Комисията не счита, че двойна тръжна процедура – една за избор на частен партньор за ИПЧП и още една за възлагане на обществени поръчки или концесии – за необходима, при условие че договорите за обществени поръчки или концесии предоставени на ИПЧП са обхванати от процедурата на избор на частния партньор. При всички случаи публичните власти не са свободни да избират процедури, които могат да скрият възлагането на договори за обществени поръчки или концесии на публично-частни компании.( Виж например фактите около дело С-29/04 (Комисията срещу Австрия) където публична управа създаде 100% публична компания, възложи “вътрешноведомствено” договор за обществена поръчка на този филиал и продаде след това 49% от акциите на този филиал на частна компания. В този конкретен случай, Европейския съд намери, че чрез изкуствено изграждане възлагащият орган е предоставил директно публичен договор на полу-публична компания, което е било незаконно.)
Един възможен начин за създаване на ИПЧП, който по мнение на Комисията е подходящ за спазване на принципите на Общностното право и в същото време избягва двойната тръжна процедура е както следва (Начинът за създаване на ИПЧП изложен в тази глава трябва да бъде различаван от простите капиталови инжекции правени от частни инвеститори в публични компании, и по този начин, ситуации при които възложителите не си доставят стоки, строителство или услуги от частни компании. Обаче, що се отнася до последиците произтичащи от отварянето на капитала на дадена публична компания за частни фирми, Европейският съд не прави разлика между частни инвеститори и частни компании, участващи активно в управлението на публичната компания или изпълнението на договори за обществени поръчки или концесии, притежавани от тази компания: съгласно дело С-231/03 за всички компании, чийто капитал е отворен за частни акционери – независимо дали са финансови инвеститори или активни партньори на публична компания – е изключена възможността да бъдат разглеждани като структури за “вътрешноведомственото” (свързаното) управление на публична услуга от името на възложителите, които формират част от тях.): Частният партньор на ИПЧП е избран чрез процедура, предметът на която е договора за обществена поръчка и/или концесията, която ще бъде предоставена на бъдещото ИПЧП. Процедурата за избор ще бъде ограничена до оперативното и/или управленското участие на частния партньор в изпълнението на задачите в контекста на ИПЧП, така както са определени от възложителя. Изборът на частния партньор е придружен от създаването на ИПЧП и възлагането на съответните икономически задачи на ИПЧП.
1.3 Изборът на частни партньори за ИПЧП
1.3.1 Правна основа
Ако задачата, възложена на частния партньор е публичен договор напълно обхванат от Директивите за обществени поръчки, процедурата за избор на частния партньор е определена от тези Директиви. Ако задачата е концесия за строителство или публичен договор, който само частично е обхванат от Директивите, се прилагат фундаменталните принципи произтичащи от Договора за ЕО в допълнение към съответните разпоредби на Директивите. Накрая, ако това е концесия за услуги, или публичен договор не обхванат от Директивите, изборът на частния партньор трябва да е при спазване на принципите на Договора за ЕО. Съдебната практика основана на прецеденти, цитирана в настоящия документ, се отнася отчасти за публични договори обхванати напълно от Директивите за обществени поръчки. Въпреки това, обхватът на принципите, които произлизат от нея често излиза извън такива публични договори. Те са следователно приложими към други ситуации, като концесии (Както е изложено в Комуникацията по ПЧП, виж по-горе, Комисията счита да предложи Директива за концесиите, която може по-ясно да изложи как принципите, произтичащи от Договора за ЕО се прилагат при предоставяне на концесии.) или публични договори, които не са обхванати изцяло или частично от Директивите. (За упътване по възлагането на тези договори виж тълкувателната Комуникация на Комисията по Общностното право приложимо за възлагане на договори които не са напълно или частично предмет на Директивите за обществени поръчки, Официален Журнал С 179 от 1.08.2006. Няколко Държави-членки и Европейския Парламент поискаха първоинстанционния съд да анулира тази Комуникация. Към момента на публикуване на настоящата Комуникация делото е още висящо в първоинстанционния съд.)
1.3.2 Процедура на обществена поръчка
Създаването на едно ИПЧП може да бъде особено сложен проблем за който стандартните процедури за обществени поръчки могат да не предлагат достатъчна гъвкавост. Поради тази причина, Директива 2004/18 въведе нова новаторска процедура – състезателния диалог, която закриля не само конкуренцията между икономическите оператори, но също и потребността на възложителите да дискутират всички аспекти на договора с всеки кандидат. Тази процедура може да се ползва за проекти, със сложни във финансово или правно отношение аспекти, които могат да възникнат във връзка с ПЧП. Тя е подходяща за идентифициране и дефиниране на най-доброто решение в диалог с кандидатите, в ситуации при които възлагащият орган не е в състояние от самото начало обективно да специфицира коя ИПЧП-структура е най-добра за нуждите му.
Процедурата с договаряне може също да бъде използвана като процедура за за създаването на ИПЧП. За публичните договори напълно обхванати с Директива 2004/18 тези процедури могат обаче да се ползват само в изключителни случаи.( Виж членове 30 и 31 на Директива 2004/18.)
1.3.3 Информация за проекта
Ако публичната задача свързана със създаването на едно ИПЧП попада в обхвата на Директивите за обществените поръчки, трябва да се спазват специални изисквания за публикуване.( Виж членове 41 ff на Директива 2004/17 и 35 и 36 на Директива 2004/18).
По отношение на договорите, които не са обхванати от Директивите, принципите на прозрачност и равнопоставеност, произтичащи от Договора за ЕО изискват потенциалните участници в търга от всички Държави-членки да имат еднакъв достъп до подходяща информация за намеренията на публичния сектор да създаде дадено ИПЧП и да му възлага договор за обществена поръчка или концесия. Подходяща информация може най-добре да бъде гарантирана чрез публикуване на обява, която е достатъчно достъпна за потенциално заинтересуваните компании, както национални, така и от навсякъде другаде в ЕС, преди частния партньор да бъде избран.
1.3.4 Публикуване на обективни и недискриминационни критерии
По мнение на Комисията, Общностното право изисква възложителят да публикува обективни и недискриминационни критерии за избора на частния партньор, който ще участва в изпълнението на публични договори от ИПЧП. Това се прилага за публични договори изцяло обхванати от Директивите за обществени поръчки и за други публични договори и концесии. Изборът на кандидати трябва да се направи на база на тези критерии и процедурата трябва да се проведе в съответствие с процедурните правила и основните изисквания, които са били определени първоначално.( Даже когато спецификациите предвиждат възможността кандидатите да правят технически подобрения на решенията, предложени от възлагащия орган (и това често ще се случва при ИПЧП), такива модификации не могат да се отнасят към базисните изисквания на проекта и трябва да им бъдат определени граници.) Тези критерии могат да се формулират като изисквания за изпълнение или функциониране. Възлагащите органи могат да упълномощят участниците в търга да внасят варианти.
Директивите за обществени поръчки специфицират обективни изисквания свързани с персоналния капацитет на частния партньор, които могат да бъдат прилагани при взимането на решение за възлагане, като персонална ситуация на кандидата, икономическото и финансовото му състояние, пригодността му да провежда въпросната професионална дейност и неговия технически и/или професионален капацитет. Такива критерии могат също да бъдат ползвани при предоставянето на концесии и публични договори, които не са обхванати напълно от Директивите за обществени поръчки. Не е позволено обаче на възложителя да се ръководи от субективни критерии при избора на частен партньор, като например съществуващо взаимоотношение на доверие с дадена частна компания.
1.3.5 Специфични елементи от устава и вътрешните правила, споразумението на акционерите и договора за обществени поръчки или концесията
Принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация предполагат задължение за прозрачност, което се състои в осигуряване в полза на всеки потенциален участник в търга на едно ниво на рекламиране, достатъчно за да позволи отварянето на пазара за конкуренция. В контекста на създаването на едно ИПЧП това задължение предполага възложителя да обяви базисна информация по следните въпроси: обществените поръчки и/или концесии които ще се възложат на бъдещото ИПЧП, устава и вътрешните правила, акционерното споразумение и всички други елементи, администриращи договорните отношения между възлагащия орган и частния партньор, конституиращи бъдещото ИПЧП от една страна, и възлагащия орган и бъдещото ИПЧП от друга страна. Ако възлагащият орган използва състезателен диалог или процедура с договаряне, част от тази информация, като устава, вътрешните правила или акционерното споразумение, може да не е необходимо да бъде фиксирана предварително, но да бъде оставена за определяне и дефиниране по време на диалога или преговорите с кандидатите. Поканата за конкурса ще включва информация за предвижданата продължителност на публичния договор или концесията, която ще се изпълнява от публично-частната компания.
По мнение на Комисията принципът на прозрачност изисква възможните незадължителни подновявания (промени, продължавания) на задачата, която първоначално е била възложена на ИПЧП и възможните незадължителни възлагания на допълнителни задачи, свързани с първоначалната задача, да бъдат показани в тръжната документация. В тази връзка тръжната документация трябва да обхваща най-малко броят на възможните промени (подновявания) и тяхната продължителност, и подробно описание на незадължителните задачи. Препоръчително е договорът между възложителя и частния партньор да определи от самото начало какво ще се случва когато ИПЧП не получава публични договори в бъдеще и/или когато публичните договори, които вече са били възложени не се удължат. Комисията счита, че устава трябва да е формулиран така че да е възможна замяната на частния партньор в бъдеще и, ако е необходимо, да се задължи частния партньор да напусне компанията. Тъй като частния партньор не може автоматично да бъде изключен от участие в една подновена тръжна процедура, възлагащият орган трябва да осигури равнопоставеност за всички участници. Поверителната информация, притежавана от предишния частен партньор трябва да бъде споделена с всички участници в търга.
2. Фазата след създаването на ИПЧП
От момента на отваряне на капитала на една публична компания за частен партньор, тя губи своя «вътрешноведомствен» (на свързано предприятие) статут по отношение на възлагащия орган.( Дело С-26/03, Stadt Halle)
Това изключва директни възлагания на договори за обществени поръчки или концесии на ИПЧП-во, извън тези, които вече са били подложени на конкурс в тръжната процедура при създаването на ИПЧП. С други думи, ИПЧП-ва трябва да останат в обхвата на техния първоначален обект и не могат да получават следващи договори за обществени поръчки или концесии без процедура по Общностното право за обществените поръчки и концесиите.
Обаче тъй като на дадено ИПЧП обикновено е възложено да предоставя услуга за доста дълъг период, то трябва да бъде в състояние да се приспособява към промените в икономическата, правната или техническата среда. Разпоредбите на Общността за обществените поръчки и концесиите не изключват възможността да се отчита такова развитие, стига да се спазват принципите за равнопоставеност и прозрачност. И така, ако възложителят желае по конкретни причини, да има възможност да измени някои условия в поканата за участие в търга, след като успешния оферент е бил избран, се изисква изрично да предвиди такава възможност, както и в съответните детайлни правила, в обявата на поканата за участие в търга, или в тръжните документи, които са били изготвени от самия възложител, и да дефинира рамката, в която трябва да се проведе процедурата, така че всички компании, заинтересувани да участват в процедурата за обществени поръчки да знаят за тази възможност от самото начало, и следователно да са в равнопоставено положение, когато формулират офертите си.( Дело С-496/99)
Промени в съществени условия на договорите, които не са били предвидени в първоначалните тръжни книжа изискват нова процедура. (Дело С-337/98, Комисията срещу Франция) По-конкретно, Европейският съд счита условието (срока) в договора за съществен(о), ако това е условие, което ако е било включено в обявата на поканата за участие в търга, щеше да направи възможно участниците да внесат съществено различна оферта.
Трябва да се отбележи, че вторичното законодателство регламентира изключителните ситуации, при които допълнителни услуги или строителни работи, които не са били включени в първоначално разисквания проект могат да се възлагат директно, без покана за конкурс.( Членове 31 и 61 на Директива 2004/18 и член 40 (3 f и g) от Директива 2004/17. Мнението на Комисията е че съответните дерогации могат да се прилагат за възлагане на договори, които не са обхванати от Директивите, като концесии за услуги (виж Мнение на ... по дело С-525/03, Комисията срещу Италия)). Обаче нищо в Директивите за обществени поръчки не пречи налагането или влизането в сила на мерки необходими за защита на публична политика, публичен морал, публична сигурност, здравеопазване, човешки или животински живот или съхранението на растителни видове, с оглед на устойчивото развитие, при условие че тези мерки са в съответствие с Договора.
Съгласно правото на ЕО, ИПЧП е свободно – като всеки друг икономически оператор – да участва в публични търгове.( Изложение на факти 4 към Директива 2004/18 изисква Държавите-членки да осигурят че участието на публичноправни субекти в търг за възлагане на обществена поръчка да не създава изкривяване на конкуренцията по отношение на участниците от частния сектор.) Това също се прилага до тръжни процедури, които са станали необходими в резултат на важна промяна или удължаване на тези публични договори или концесии, които са били възложени в миналото на ИПЧП от възложителя, който го е създал. В такъв случай възложителят трябва да обърне специално внимание на задължението за прозрачност и равнопоставеност на всички участници. Трябва да се вземат конкретни предпазни мерки за осигуряване на строго разделение на лицата подготвящи поканата за търга и взимащи решение по възлагането на задачата от една страна, и лицата управляващи ИПЧП от друга, и на недопускане на подаването на поверителна информация от възложителя на ИПЧП.
Едно изключване обаче на дадено ИПЧП или на негов частен партньор от процедура за обществени поръчки без да им се даде възможност да докажат, че при конкретните обстоятелства тяхната специална позиция не е в състояние да изопачи конкуренцията, няма да бъде в съгласие с правилата на ЕО за договорите за обществените поръчки и концесиите.( Съвместни дела С-21/03 и С-34/03.).
Европейска Комисия
Генерална Дирекция “Вътрешен пазар и услуги”
Брюксел, 10 октомври 2007 г.
Проект на Комуникация на Комисията за прилагане на правото на Общността за обществените поръчки и концесиите за създаването и дейността на Институционализираните ПЧП
СС/2007/16
Заседание на Консултативния комитет по обществени поръчки
Брюксел, 24 октомври 2007 г.
Въведение
През последната декада публично-частните партньорства (ПЧП) се развиха в много области, попадащи в обхвата на частния сектор. Отличителна черта на едно такова сътрудничество, което обикновено е пригодено за дълъг срок, е ролята на частния партньор, който е ангажиран в различни етапи на въпросния проект (планиране, изпълнение и експлоатация), определен е да поеме рисковете, които традиционно се носят от публичния сектор, и който обикновено участва във финансирането на проекта.
Съгласно Общностното право, публичните власти са свободни да извършват икономически дейности, да ги възлагат на трети страни или да влизат в ПЧП. Обаче ако публичните власти решат да кооптират трети страни в икономически дейности, които се квалифицират като договори за обществени поръчки или концесии, трябва да бъдат спазвани разпоредбите на Общността за обществените поръчки и концесиите. Целта на тези разпоредби е да даде възможност на всички заинтересувани икономически оператори да участват в търгове за обществени поръчки и концесии, в т.ч. и ПЧП, на честна и прозрачна основа в духа на европейския вътрешен пазар, и по този начин да засилват качеството на такива проекти и да намаляват разходите по тях, чрез средствата на засилената конкуренция. (Европейският Парламент отбелязва в тази връзка, че спазването на тези правила “може да бъде ефективен механизъм за предотвратяване на неподходящи ограничения на конкуренцията чрез даване на възможност в същото това време на публичните власти да поставят и контролират условия за осигуряване на качество, наличност, социални стандарти и спазване на екологични изисквания”.)
Публичните консултации по Зелената книга за ПЧП и Общностното право по договорите за обществени поръчки и концесиите показаха, че има значителна нужда от разясняване на прилагането на тези правила по отношение на т.нар. “институционализирани ПЧП” (ИПЧП), които са дефинирани като сътрудничество между публични и частни страни, които създават смесено публично-частно юридическо лице за да изпълняват заедно обществени договори или концесии. (Приносът на частния сектор за работата на ИПЧП се състои – извън приноса в капитала или други активи – в активното участие в изпълнението на съответните задачи и/или управлението на компанията. Държавите членки използват различна терминология и схеми в този контекст (например, the Kooperationsmodell, joint PPPs, Joint Ventures, Socete d’Economic Mixte)).
Възприетото схващане за липса на правна сигурност за участието на частните партньори в ИПЧП може да подкопае успеха на тези проекти, или – за да се избегне риска от създаване на структури, които по-нататък могат да се окажат, че не отговарят на Общностното право – даже да попречи на публичните власти или на частните компании да влязат в ИПЧП въобще. Европейският Парламент в своята Резолюция по ПЧП от 26.10.2006 г. призна, че хората от практиката искат яснота относно прилагането на правото за обществените поръчки за създаването на публично-частни фирми във връзка с възлагането на договор или концесия, и поиска Комисията да осигури съответните разяснения колкото се може по-скоро.
Настоящата Комуникация хвърля светлина върху разбирането на Комисията за това как разпоредбите на Общността за обществените поръчки и концесиите трябва да се прилагат за създаването и функционирането на ИПЧП. Комуникацията цели повишаването на правната сигурност и по-специално смекчаването на нееднократно повтаряните опасения, че прилагането на правото на Общността за участието на частни партньори в ИПЧП прави тези споразумения непривлекателни и даже невъзможни.
Тази Комуникация не създава нови законови правила. Тя отразява разбирането на Комисията относно Договора на Европейските общности, Директивите за обществени поръчки и съответните дела на Европейския съд, доколкото те се прилагат по отношение на създаването и дейността на ИПЧП. Трябва да се отбележи, че интерпретирането на Общностното право в крайна сметка е роля на Европейския съд.
1. Създаване на ИПЧП
1.1 Принципи
На ниво Общност няма специфични правила за създаване на ИПЧП. Като правило обаче, всяка договорна или едностранна мярка чрез която публичен орган възлага на трета страна изпълнението на икономическа дейност, трябва да се разглежда в контекста на правилата и принципите произтичащи от Договора за ЕО, и по-специално на чл. 43 за свободата на създаване (установяване), и чл. 49 за свободата за предоставяне на услуги. Те включват принципите за недопускане на дискриминация, равнопоставеност, прозрачност, взаимно признаване и пропорционалност. За случаите които са включени в Директивите за координация на процедурите за възлагане на договори за обществени поръчки (Директива 2004/18 и Директива 2004/17) (“Директивите за обществени поръчки”) се прилагат подробни разпоредби.
Фактът, че частна компания изпълнява публичен договор или концесия заедно с възложител (В тази Комуникация терминът ‘възложител’ (възлагащ орган) обхваща възлагащите власти по смисъла на чл. 1 (9) от Директива 2004/18 и възлагащите лица по смисъла на чл. 2 на Директива 2004/17.) в смесена публично-частна компания не може да служи като оправдание за неспазване на законовите разпоредби за обществените поръчки и концесиите когато се възлагат договори за обществени поръчки и концесии на тази частна компания, или на съответната публично-частна компания. В действителност, Европейския съд поддържаше, че колкото и малък да е частния дял в капитала на компанията, той изключва взаимоотношение на свързани предприятия (вътрешноведомствено, in-house) – към което правото за обществените поръчки по принцип не се прилага – между компанията и възлагащия орган. (Съгласно Европейския съд (дело С-410/04...) не само действителното участие на частна страна в капитала на една публична компания изключва вътрешноведомствения (свързания) статут на една публична компания, но и намерението на договарящия орган да отвори капитала на дъщерната си компания за частни компании в бъдеще. По този начин, договорите за обществени поръчки или концесии не могат да бъдат възложени “вътрешноведомствено” на публични компании, капитала на които е планиран да бъде отворен за частни компании в хода на изпълнението на съответните договори за обществени поръчки или концесии.)
1.2 Процесът на създаване
На практика, едно ИПЧП се създава обикновено или чрез основаване на нова компания, капиталът на която се държи съвместно от възложителя и частния партньор, и в същото време възлагане на договор за обществена поръчка или концесия на тази публично-частна компания, или чрез участие на частния партньор в съществуваща публична компания, която е получила “вътрешно-ведомствено” публични договори или концесии в миналото.
Независимо от начина на създаване на ИПЧП, правото на Общността за обществените поръчки и концесиите изисква възлагащият орган, възлагащ публичен договор или концесия на едно ИПЧП да следва една честна и прозрачна процедура.( Отбележете, че възлагащите органи имат право да възлагат договори за обществени поръчки обхванати от Директива 2004/17 директно на техните присъединени предприятия както е дефинирано в чл. 23 на тази Директива.) По мнение на Комисията е съществено в този контекст частния партньор в публично-частната компания да се определя посредством конкурентна процедура на селекция.( Честната и прозрачна селекция на частния партньор в ИПЧП осигурява постигането на целта за свободна и неизопачена конкуренция, и спазването на принципа за равнопоставеност, в частност чрез избягването на незаслужени предимства за частната компания с капиталово присъствие в ИПЧП пред нейните конкуренти. По такъв начин, създаването на едно ИПЧП чрез честен и прозрачен избор на частния партньор в това предприятие със смесен капитал преодолява безпокойствата изразени от Европейския съд в дело С-26/03 ).
Обратно, Комисията не счита, че двойна тръжна процедура – една за избор на частен партньор за ИПЧП и още една за възлагане на обществени поръчки или концесии – за необходима, при условие че договорите за обществени поръчки или концесии предоставени на ИПЧП са обхванати от процедурата на избор на частния партньор. При всички случаи публичните власти не са свободни да избират процедури, които могат да скрият възлагането на договори за обществени поръчки или концесии на публично-частни компании.( Виж например фактите около дело С-29/04 (Комисията срещу Австрия) където публична управа създаде 100% публична компания, възложи “вътрешноведомствено” договор за обществена поръчка на този филиал и продаде след това 49% от акциите на този филиал на частна компания. В този конкретен случай, Европейския съд намери, че чрез изкуствено изграждане възлагащият орган е предоставил директно публичен договор на полу-публична компания, което е било незаконно.)
Един възможен начин за създаване на ИПЧП, който по мнение на Комисията е подходящ за спазване на принципите на Общностното право и в същото време избягва двойната тръжна процедура е както следва (Начинът за създаване на ИПЧП изложен в тази глава трябва да бъде различаван от простите капиталови инжекции правени от частни инвеститори в публични компании, и по този начин, ситуации при които възложителите не си доставят стоки, строителство или услуги от частни компании. Обаче, що се отнася до последиците произтичащи от отварянето на капитала на дадена публична компания за частни фирми, Европейският съд не прави разлика между частни инвеститори и частни компании, участващи активно в управлението на публичната компания или изпълнението на договори за обществени поръчки или концесии, притежавани от тази компания: съгласно дело С-231/03 за всички компании, чийто капитал е отворен за частни акционери – независимо дали са финансови инвеститори или активни партньори на публична компания – е изключена възможността да бъдат разглеждани като структури за “вътрешноведомственото” (свързаното) управление на публична услуга от името на възложителите, които формират част от тях.): Частният партньор на ИПЧП е избран чрез процедура, предметът на която е договора за обществена поръчка и/или концесията, която ще бъде предоставена на бъдещото ИПЧП. Процедурата за избор ще бъде ограничена до оперативното и/или управленското участие на частния партньор в изпълнението на задачите в контекста на ИПЧП, така както са определени от възложителя. Изборът на частния партньор е придружен от създаването на ИПЧП и възлагането на съответните икономически задачи на ИПЧП.
1.3 Изборът на частни партньори за ИПЧП
1.3.1 Правна основа
Ако задачата, възложена на частния партньор е публичен договор напълно обхванат от Директивите за обществени поръчки, процедурата за избор на частния партньор е определена от тези Директиви. Ако задачата е концесия за строителство или публичен договор, който само частично е обхванат от Директивите, се прилагат фундаменталните принципи произтичащи от Договора за ЕО в допълнение към съответните разпоредби на Директивите. Накрая, ако това е концесия за услуги, или публичен договор не обхванат от Директивите, изборът на частния партньор трябва да е при спазване на принципите на Договора за ЕО. Съдебната практика основана на прецеденти, цитирана в настоящия документ, се отнася отчасти за публични договори обхванати напълно от Директивите за обществени поръчки. Въпреки това, обхватът на принципите, които произлизат от нея често излиза извън такива публични договори. Те са следователно приложими към други ситуации, като концесии (Както е изложено в Комуникацията по ПЧП, виж по-горе, Комисията счита да предложи Директива за концесиите, която може по-ясно да изложи как принципите, произтичащи от Договора за ЕО се прилагат при предоставяне на концесии.) или публични договори, които не са обхванати изцяло или частично от Директивите. (За упътване по възлагането на тези договори виж тълкувателната Комуникация на Комисията по Общностното право приложимо за възлагане на договори които не са напълно или частично предмет на Директивите за обществени поръчки, Официален Журнал С 179 от 1.08.2006. Няколко Държави-членки и Европейския Парламент поискаха първоинстанционния съд да анулира тази Комуникация. Към момента на публикуване на настоящата Комуникация делото е още висящо в първоинстанционния съд.)
1.3.2 Процедура на обществена поръчка
Създаването на едно ИПЧП може да бъде особено сложен проблем за който стандартните процедури за обществени поръчки могат да не предлагат достатъчна гъвкавост. Поради тази причина, Директива 2004/18 въведе нова новаторска процедура – състезателния диалог, която закриля не само конкуренцията между икономическите оператори, но също и потребността на възложителите да дискутират всички аспекти на договора с всеки кандидат. Тази процедура може да се ползва за проекти, със сложни във финансово или правно отношение аспекти, които могат да възникнат във връзка с ПЧП. Тя е подходяща за идентифициране и дефиниране на най-доброто решение в диалог с кандидатите, в ситуации при които възлагащият орган не е в състояние от самото начало обективно да специфицира коя ИПЧП-структура е най-добра за нуждите му.
Процедурата с договаряне може също да бъде използвана като процедура за за създаването на ИПЧП. За публичните договори напълно обхванати с Директива 2004/18 тези процедури могат обаче да се ползват само в изключителни случаи.( Виж членове 30 и 31 на Директива 2004/18.)
1.3.3 Информация за проекта
Ако публичната задача свързана със създаването на едно ИПЧП попада в обхвата на Директивите за обществените поръчки, трябва да се спазват специални изисквания за публикуване.( Виж членове 41 ff на Директива 2004/17 и 35 и 36 на Директива 2004/18).
По отношение на договорите, които не са обхванати от Директивите, принципите на прозрачност и равнопоставеност, произтичащи от Договора за ЕО изискват потенциалните участници в търга от всички Държави-членки да имат еднакъв достъп до подходяща информация за намеренията на публичния сектор да създаде дадено ИПЧП и да му възлага договор за обществена поръчка или концесия. Подходяща информация може най-добре да бъде гарантирана чрез публикуване на обява, която е достатъчно достъпна за потенциално заинтересуваните компании, както национални, така и от навсякъде другаде в ЕС, преди частния партньор да бъде избран.
1.3.4 Публикуване на обективни и недискриминационни критерии
По мнение на Комисията, Общностното право изисква възложителят да публикува обективни и недискриминационни критерии за избора на частния партньор, който ще участва в изпълнението на публични договори от ИПЧП. Това се прилага за публични договори изцяло обхванати от Директивите за обществени поръчки и за други публични договори и концесии. Изборът на кандидати трябва да се направи на база на тези критерии и процедурата трябва да се проведе в съответствие с процедурните правила и основните изисквания, които са били определени първоначално.( Даже когато спецификациите предвиждат възможността кандидатите да правят технически подобрения на решенията, предложени от възлагащия орган (и това често ще се случва при ИПЧП), такива модификации не могат да се отнасят към базисните изисквания на проекта и трябва да им бъдат определени граници.) Тези критерии могат да се формулират като изисквания за изпълнение или функциониране. Възлагащите органи могат да упълномощят участниците в търга да внасят варианти.
Директивите за обществени поръчки специфицират обективни изисквания свързани с персоналния капацитет на частния партньор, които могат да бъдат прилагани при взимането на решение за възлагане, като персонална ситуация на кандидата, икономическото и финансовото му състояние, пригодността му да провежда въпросната професионална дейност и неговия технически и/или професионален капацитет. Такива критерии могат също да бъдат ползвани при предоставянето на концесии и публични договори, които не са обхванати напълно от Директивите за обществени поръчки. Не е позволено обаче на възложителя да се ръководи от субективни критерии при избора на частен партньор, като например съществуващо взаимоотношение на доверие с дадена частна компания.
1.3.5 Специфични елементи от устава и вътрешните правила, споразумението на акционерите и договора за обществени поръчки или концесията
Принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация предполагат задължение за прозрачност, което се състои в осигуряване в полза на всеки потенциален участник в търга на едно ниво на рекламиране, достатъчно за да позволи отварянето на пазара за конкуренция. В контекста на създаването на едно ИПЧП това задължение предполага възложителя да обяви базисна информация по следните въпроси: обществените поръчки и/или концесии които ще се възложат на бъдещото ИПЧП, устава и вътрешните правила, акционерното споразумение и всички други елементи, администриращи договорните отношения между възлагащия орган и частния партньор, конституиращи бъдещото ИПЧП от една страна, и възлагащия орган и бъдещото ИПЧП от друга страна. Ако възлагащият орган използва състезателен диалог или процедура с договаряне, част от тази информация, като устава, вътрешните правила или акционерното споразумение, може да не е необходимо да бъде фиксирана предварително, но да бъде оставена за определяне и дефиниране по време на диалога или преговорите с кандидатите. Поканата за конкурса ще включва информация за предвижданата продължителност на публичния договор или концесията, която ще се изпълнява от публично-частната компания.
По мнение на Комисията принципът на прозрачност изисква възможните незадължителни подновявания (промени, продължавания) на задачата, която първоначално е била възложена на ИПЧП и възможните незадължителни възлагания на допълнителни задачи, свързани с първоначалната задача, да бъдат показани в тръжната документация. В тази връзка тръжната документация трябва да обхваща най-малко броят на възможните промени (подновявания) и тяхната продължителност, и подробно описание на незадължителните задачи. Препоръчително е договорът между възложителя и частния партньор да определи от самото начало какво ще се случва когато ИПЧП не получава публични договори в бъдеще и/или когато публичните договори, които вече са били възложени не се удължат. Комисията счита, че устава трябва да е формулиран така че да е възможна замяната на частния партньор в бъдеще и, ако е необходимо, да се задължи частния партньор да напусне компанията. Тъй като частния партньор не може автоматично да бъде изключен от участие в една подновена тръжна процедура, възлагащият орган трябва да осигури равнопоставеност за всички участници. Поверителната информация, притежавана от предишния частен партньор трябва да бъде споделена с всички участници в търга.
2. Фазата след създаването на ИПЧП
От момента на отваряне на капитала на една публична компания за частен партньор, тя губи своя «вътрешноведомствен» (на свързано предприятие) статут по отношение на възлагащия орган.( Дело С-26/03, Stadt Halle)
Това изключва директни възлагания на договори за обществени поръчки или концесии на ИПЧП-во, извън тези, които вече са били подложени на конкурс в тръжната процедура при създаването на ИПЧП. С други думи, ИПЧП-ва трябва да останат в обхвата на техния първоначален обект и не могат да получават следващи договори за обществени поръчки или концесии без процедура по Общностното право за обществените поръчки и концесиите.
Обаче тъй като на дадено ИПЧП обикновено е възложено да предоставя услуга за доста дълъг период, то трябва да бъде в състояние да се приспособява към промените в икономическата, правната или техническата среда. Разпоредбите на Общността за обществените поръчки и концесиите не изключват възможността да се отчита такова развитие, стига да се спазват принципите за равнопоставеност и прозрачност. И така, ако възложителят желае по конкретни причини, да има възможност да измени някои условия в поканата за участие в търга, след като успешния оферент е бил избран, се изисква изрично да предвиди такава възможност, както и в съответните детайлни правила, в обявата на поканата за участие в търга, или в тръжните документи, които са били изготвени от самия възложител, и да дефинира рамката, в която трябва да се проведе процедурата, така че всички компании, заинтересувани да участват в процедурата за обществени поръчки да знаят за тази възможност от самото начало, и следователно да са в равнопоставено положение, когато формулират офертите си.( Дело С-496/99)
Промени в съществени условия на договорите, които не са били предвидени в първоначалните тръжни книжа изискват нова процедура. (Дело С-337/98, Комисията срещу Франция) По-конкретно, Европейският съд счита условието (срока) в договора за съществен(о), ако това е условие, което ако е било включено в обявата на поканата за участие в търга, щеше да направи възможно участниците да внесат съществено различна оферта.
Трябва да се отбележи, че вторичното законодателство регламентира изключителните ситуации, при които допълнителни услуги или строителни работи, които не са били включени в първоначално разисквания проект могат да се възлагат директно, без покана за конкурс.( Членове 31 и 61 на Директива 2004/18 и член 40 (3 f и g) от Директива 2004/17. Мнението на Комисията е че съответните дерогации могат да се прилагат за възлагане на договори, които не са обхванати от Директивите, като концесии за услуги (виж Мнение на ... по дело С-525/03, Комисията срещу Италия)). Обаче нищо в Директивите за обществени поръчки не пречи налагането или влизането в сила на мерки необходими за защита на публична политика, публичен морал, публична сигурност, здравеопазване, човешки или животински живот или съхранението на растителни видове, с оглед на устойчивото развитие, при условие че тези мерки са в съответствие с Договора.
Съгласно правото на ЕО, ИПЧП е свободно – като всеки друг икономически оператор – да участва в публични търгове.( Изложение на факти 4 към Директива 2004/18 изисква Държавите-членки да осигурят че участието на публичноправни субекти в търг за възлагане на обществена поръчка да не създава изкривяване на конкуренцията по отношение на участниците от частния сектор.) Това също се прилага до тръжни процедури, които са станали необходими в резултат на важна промяна или удължаване на тези публични договори или концесии, които са били възложени в миналото на ИПЧП от възложителя, който го е създал. В такъв случай възложителят трябва да обърне специално внимание на задължението за прозрачност и равнопоставеност на всички участници. Трябва да се вземат конкретни предпазни мерки за осигуряване на строго разделение на лицата подготвящи поканата за търга и взимащи решение по възлагането на задачата от една страна, и лицата управляващи ИПЧП от друга, и на недопускане на подаването на поверителна информация от възложителя на ИПЧП.
Едно изключване обаче на дадено ИПЧП или на негов частен партньор от процедура за обществени поръчки без да им се даде възможност да докажат, че при конкретните обстоятелства тяхната специална позиция не е в състояние да изопачи конкуренцията, няма да бъде в съгласие с правилата на ЕО за договорите за обществените поръчки и концесиите.( Съвместни дела С-21/03 и С-34/03.).