Дата на публикуване: 15.12.2007
Неофициален превод от английски
Европейска комисия
Генерална Дирекция “Вътрешен пазар и услуги”
Брюксел 30 ноември 2007
ДИСКУСИОНЕН ДОКУМЕНТ:
КЛЮЧОВИ ВЪПРОСИ НА ЕДНА ВЪЗМОЖНА ИНИЦИАТИВА ЗА КОНЦЕСИИТЕ
СС / 2007 / 20 EN
Заседание на Консултативния комитет по обществени договори
10 декември 2007 г.
Въведение и цел на този документ
Настоящият документ цели да продължи дискусията с Държавите-членки по въпроса за концесиите. Предварителните становища на Генерална Дирекция “Вътрешен пазар и услуги” отчетоха коментарите направени на последното заседание на Консултативния комитет по обществени договори, и писмените отговори получени от 10 други Държави-членки (Чешката република, Кипър, Дания, Гърция, Унгария, Италия, Латвия, Литва, Полша и Испания) на въпросника по ключови въпроси за една възможна инициатива по концесиите (СС/2007/12/EN).
Както и при предишните документи, целта на този документ е да фокусира дискусията на съдържанието на едно възможно бъдещо предложение за Директива за концесиите. Настоящият документ не ангажира Комисията да представи предложение за Директива за концесиите, и не предрешава съдържанието на едно такова предложение. Решението дали да се формулира или не такова предложение ще бъде взето в светлината на Оценкаta на въздействието, която Комисията очаква да финализира в началото на 2008 г.
Ключов въпрос 1: Дефиниция на концесията
Като предварителна забележка, ГД “ВПУ” мисли, че една дефиниция на ЕС за концесията трябва да бъде само-тълкувателна. Както и при дефиницията на “обществена поръчка” дефиницията на концесията трябва да се обяснява със нейни собствени термини, без да се разчита на националните закони. Това изключва много елементи предложени от Държавите-членки, които въпреки че могат да бъдат полезни за разграничаването на концесиите от обществените поръчки, се ръководят от национален закон (например упражняването на публични правомощия, концепцията за обществените услуги от общ интерес и обществените услуги от общ икономически интерес). Въпреки че Държавите–членки предложиха други елементи, по мнение на ДГ “ВПУ” те или не са решаващи за концесията (например потребителските такси) или са амбициозни (например обхвата и/или естеството на услугата поверена на концесионера).
ГД “ВПУ” на този етап гледа благосклонно на запазването на следните дефиниращи елементи на концесиите:
- двустранен договор (като при договорите за обществените поръчки),
- сключен в писмена форма между възлагащ орган и икономически оператор (концесионер),
- относно строителство или услуги,
- за паричен интерес,
- в който насрещната престация от възлагащия орган се състои в трансфера на концесионера на правото да експлоатира строежа (или услугата), който е обект на договора, или в това право заедно с плащане, и
- при който концесионерът поема рисковете, присъщи на експлоатацията на строежа или услугата.
Генерална Дирекция “Вътрешен пазар и услуги” иска да постави за дискусия следната предварителна дефиниция:
“Концесия за строителство/услуга е договор от същия вид като договора за обществена поръчка за строителство/услуга с изключение на факта, че насрещната престация от възлагащия орган за строителството, което ще се извърши (за предоставянето на услугите), се състои или само в трансфера на правото да се експлоатира строежа / услугата, който е обект на договора, или от това право заедно с плащане.
Правото да се експлоатира строежа/услугата предполага (има за предпоставка) прехвърляне към концесионера на значителна част от рисковете присъщи при експлоатацията на строежа/ услугата.
Експлоатацията включва правото за концесионера да събира такси от потребителите на строежа/услугата, ако услугата се предоставя срещу заплащане.
Плащанията правени от възлагащите органи в замяна за проведено строителство или предоставена услуга не трябва да елиминират една значителна част от рисковете, присъщи при експлоатацията.
Тази предварителна дефиниция се нуждае от следните коментари:
- Концесиите са двустранни договори. Съществуването на двустранен договор не сe спира (изключва) в случаите, когато споразумението между възлагащия орган и третата страна e сключенo чрез едностранна мярка (управлявана от публичното право и/или сключена в изпълнение на обществени правомощия), за което въпросната трета страна се е съгласила.
- Рискът поет от концесионера трябва да е свързан с експлоатацията на обекта на договора (строителство или услуга) така както е дефиниран от възлагащия орган.
- Концесионерът поема: (1) обикновените рискове произтичащи от всяко едно строителство (или предоставянето на услуга) и (2) една значителна част от рисковете, присъщи за управлението и използването на съоръженията или услугата.
- Въпреки че източникът на възнаграждението на концесионера – директно платено от потребителя на строежа или услугата – може да свидетелства за наличието на концесия, експлоатационният риск е решаващият фактор (например организирането на виртуална пътна такса може да конституира концесия).
- Концесиите за услуги често засягат дейности, чието естество и цел, както и правилата, на които те се подчиняват, вероятно са задължение на държавата, и могат да са предмет на изключителни или специални права. Това не е съществено обаче при определянето на едно споразумение като концесия.
- Макар че задълженията на публичните служби (по отношение например на потребителски такси, качество, опазване на околната среда, универсален достъп, непрекъснато предоставяне) често се срещат при концесиите, те не са съществени за определянето на едно споразумение като концесия.
- Дефиницията нито изисква, нито пречи на възлагащите органи да прехвърлят на концесионера упражняването на обществени правомощия (например правото да отчуждават частна собственост). Тези причини обаче не трябва да попречат на отварянето на концесиите за конкуренция. Само изключенията постановени в Договора за ЕО ще бъдат допустими, както това е обяснено в Комуникацията на Комисията за концесиите.
- Случаи при които получателите на една услуга са правно задължени да я ползват и да плащат такса, определена с наредби или административни декрети, могат по изключение да се сметнат за концесии, ако може да се покаже, че концесионерът носи съществена част от риска при експлоатация.
Ключов въпрос 2: Обхват на една възможна инициатива за концесиите
От Държавите-членки се изисква да изразят техните становища за обхвата на една бъдеща Директива, и по-специално, ако по тяхно мнение, тя трябва да включва концесиите за строителство и за услуги, или само концесиите за услуги.
По отношение на видовете услуги които да се включат в инициативата, предварителното мнение на ГД “ВПУ” е, че предложението трябва да се отнася за услугите от Анекс II А и Анекс II Б, с изключение на онези концесии за услуги, които в бъдеще ще бъдат включени в Регламента за услугите в обществения пътнически транспорт по железница или пътища (не е публикуван още) (Регламент (ЕС) 1370/2007 от 23 октомври 2007 г. ).
Ключов въпрос 3: Прагове и метод на изчисляване
ГД “ВПУ” като отчете коментарите на Държавите-членки, обмисля следните сценарии:
- Концесиите за строителство и за услуги да са предмет на един и същ праг, който трябва да бъде съществуващия праг за строителните концесии (5,278,000 €). При този сценарий, методът за калкулиране на прага трябва да бъде приблизителната оценка на възнаграждението за концесионера за целия срок на концесията, или
- Да се остави същия праг за строителните концесии а концесиите за услуги да са предмет на съществуващия праг за концесии за услуги (200,000 €). Методът за изчисление на прага ще бъде същия като при предишния сценарий.
За изчисляване на стойността на смесената концесия, стойността и на строителството и на услугите ще бъдат взимани пред вид.
Ключов въпрос 4: Процедура за възлагане на концесии
ГД “ВПУ” все още подкрепя същия избор от възлагателни процедури който сега съществува за обществените поръчки (между процедурите открита, ограничена и състезателен диалог). Единствената разлика ще бъде, че състезателният диалог ще бъде валиден за всички концесии, без да трябва да се показва, че договора е особено сложен. ГД “ВПУ” също е на мнение, че същите процедури трябва да се ползват при концесиите за строителство и за услуги. Що се отнася до ползването на процедура на договаряне, с или без обявление, мнението на ГД “ВПУ” е, че тя трябва да остане да се ползва по изключение и да е предмет на критериите в Директива 2004/18/ЕС.
Ключов въпрос 5: Критерии за селекция и възлагане
ГД “ВПУ” е на мнение, че разпоредбите на Директива 2004/18/ЕС за изключване на оференти, критериите за селекция и критериите за възлагане за договорите за обществени поръчки трябва да се разширят (разпрострат) за да включат концесиите.
Ключов въпрос 6: Продължителност на концесиите
ГД “ВПУ” поддържа мнението, че бъдещото право трябва ясно да покаже, че срокът на концесията не може да бъде с отворен край (безсрочен). Както беше декларирано преди, срокът на концесията влияе на риска поет от концесионерите. Това е особено вярно ако рискът е свързан с амортизацията на актив/възстановяването на инвестиция, направена от концесионера. Правото на ЕС може да заложи принципа, че срокът на концесията не трябва да елиминира една значителна част от рисковете присъщи за експлоатацията и носени от концесионера. Що се отнася до критериите които могат да се прилагат от възлагащите органи, ГД “ВПУ” все още поддържа мнението, че те трябва да бъдат обективни, оправдани от обекта на договора, пропорционални и посочени в търга. Продължителността на една концесия може да бъде част от критериите за възлагане и да бъде предмет на конкуренция между офертите, при условие, че обявата специфицира една максимална продължителност, и една значителна част от рисковете не е елиминирана.
Ключов въпрос 7: Изменения на концесията по време на нейното изпълнение
Очертаващото се становище на ГД “ВПУ” е, че по време на изпълнението на концесията, възлагащите органи могат да променят несъществени условия в договора. По отношение на промени в съществените условия, те могат да се допускат, ако са обявени и оформени прецизно и прозрачно в обявата за търга, тръжните документи или в първоначалния договор. В контраст с това, промени на съществени условия на договора, които не са обявени и оформени прецизно и прозрачно в обявата за търга, тръжните документи или в първоначалния договор ще изискват нов конкурс. Условията на концесията ще бъдат считани за съществени, при условие, че ако те бяха включени в обявата за търга или в тръжните документи, то това щеше да е направило възможно за участниците да внесат една съществено различна оферта.
Въпреки горното, Директивата ще освободи следните случаи:
А) модификации на съществени условия на концесията, или
Б) допълнително строителство или услуги, които не са включени в проекта на концесия, който е бил обсъждан първоначално или в първоначалния договор,
които са станали необходими за изпълнението (или експлоатацията) на строителството/услугата или за да се възстанови финансовия баланс на концесията само ако те са резултат на обстоятелства, които не са били предвидени от възлагащия орган по време на възлагане на концесията, и които не могат да се отдадат (припишат) на възлагащия орган или на концесионера.
Непредвидени ще се разбира да включва непредвидимите (например природни бедствия) и обстоятелства, които един съвестен (прилежен) възлагащ орган не е можел да предвиди по време на възлагането.
При всички случаи, модификациите на съществени условия на концесиите и/или възлагането на допълнително строителство или услуги не трябва да въздействат на естеството или обхвата на риска, поет от концесионера във връзка с въпросната концесия.
Освобождаването ще се прилага до допълнителни строителство или услуги при условие, че те са възложени на концесионер, изпълняващ такива строителни работи или услуги когато:
- такива допълнителни строителни работи/услуги не могат технически или икономически да се отделят от първоначалния договор без това да доведе до големи неудобства за възлагащите органи, или
- такива строителни работи/услуги, въпреки че могат да се отделят от изпълнението на първоначалния договор, са стриктно необходими за тяхното завършване / изграждане.
И накрая, агрегираната стойност на модификациите на съществени условия на концесиите и/или допълнителните строителни работи / услуги не трябва да надвишава 50% от стойността на първоначалния договор.
Ключов въпрос 8: Обжалване на нарушения на правилата на ЕС
ГД “ВПУ” изразява мнение, че новоодобрената Директива за обжалването (преразглеждането) (Бележка на преводача – очаква се да бъде публикувана до края на декември 2007 г.) трябва да се прилага изцяло за концесиите за услуги (концесиите за строителство са вече включени). ГД “ВПУ” не вижда оправдание за дерогация от системата, постановена в новата Директива за обжалването за концесиите за услуги.
Европейска комисия
Генерална Дирекция “Вътрешен пазар и услуги”
Брюксел 30 ноември 2007
ДИСКУСИОНЕН ДОКУМЕНТ:
КЛЮЧОВИ ВЪПРОСИ НА ЕДНА ВЪЗМОЖНА ИНИЦИАТИВА ЗА КОНЦЕСИИТЕ
СС / 2007 / 20 EN
Заседание на Консултативния комитет по обществени договори
10 декември 2007 г.
Въведение и цел на този документ
Настоящият документ цели да продължи дискусията с Държавите-членки по въпроса за концесиите. Предварителните становища на Генерална Дирекция “Вътрешен пазар и услуги” отчетоха коментарите направени на последното заседание на Консултативния комитет по обществени договори, и писмените отговори получени от 10 други Държави-членки (Чешката република, Кипър, Дания, Гърция, Унгария, Италия, Латвия, Литва, Полша и Испания) на въпросника по ключови въпроси за една възможна инициатива по концесиите (СС/2007/12/EN).
Както и при предишните документи, целта на този документ е да фокусира дискусията на съдържанието на едно възможно бъдещо предложение за Директива за концесиите. Настоящият документ не ангажира Комисията да представи предложение за Директива за концесиите, и не предрешава съдържанието на едно такова предложение. Решението дали да се формулира или не такова предложение ще бъде взето в светлината на Оценкаta на въздействието, която Комисията очаква да финализира в началото на 2008 г.
Ключов въпрос 1: Дефиниция на концесията
Като предварителна забележка, ГД “ВПУ” мисли, че една дефиниция на ЕС за концесията трябва да бъде само-тълкувателна. Както и при дефиницията на “обществена поръчка” дефиницията на концесията трябва да се обяснява със нейни собствени термини, без да се разчита на националните закони. Това изключва много елементи предложени от Държавите-членки, които въпреки че могат да бъдат полезни за разграничаването на концесиите от обществените поръчки, се ръководят от национален закон (например упражняването на публични правомощия, концепцията за обществените услуги от общ интерес и обществените услуги от общ икономически интерес). Въпреки че Държавите–членки предложиха други елементи, по мнение на ДГ “ВПУ” те или не са решаващи за концесията (например потребителските такси) или са амбициозни (например обхвата и/или естеството на услугата поверена на концесионера).
ГД “ВПУ” на този етап гледа благосклонно на запазването на следните дефиниращи елементи на концесиите:
- двустранен договор (като при договорите за обществените поръчки),
- сключен в писмена форма между възлагащ орган и икономически оператор (концесионер),
- относно строителство или услуги,
- за паричен интерес,
- в който насрещната престация от възлагащия орган се състои в трансфера на концесионера на правото да експлоатира строежа (или услугата), който е обект на договора, или в това право заедно с плащане, и
- при който концесионерът поема рисковете, присъщи на експлоатацията на строежа или услугата.
Генерална Дирекция “Вътрешен пазар и услуги” иска да постави за дискусия следната предварителна дефиниция:
“Концесия за строителство/услуга е договор от същия вид като договора за обществена поръчка за строителство/услуга с изключение на факта, че насрещната престация от възлагащия орган за строителството, което ще се извърши (за предоставянето на услугите), се състои или само в трансфера на правото да се експлоатира строежа / услугата, който е обект на договора, или от това право заедно с плащане.
Правото да се експлоатира строежа/услугата предполага (има за предпоставка) прехвърляне към концесионера на значителна част от рисковете присъщи при експлоатацията на строежа/ услугата.
Експлоатацията включва правото за концесионера да събира такси от потребителите на строежа/услугата, ако услугата се предоставя срещу заплащане.
Плащанията правени от възлагащите органи в замяна за проведено строителство или предоставена услуга не трябва да елиминират една значителна част от рисковете, присъщи при експлоатацията.
Тази предварителна дефиниция се нуждае от следните коментари:
- Концесиите са двустранни договори. Съществуването на двустранен договор не сe спира (изключва) в случаите, когато споразумението между възлагащия орган и третата страна e сключенo чрез едностранна мярка (управлявана от публичното право и/или сключена в изпълнение на обществени правомощия), за което въпросната трета страна се е съгласила.
- Рискът поет от концесионера трябва да е свързан с експлоатацията на обекта на договора (строителство или услуга) така както е дефиниран от възлагащия орган.
- Концесионерът поема: (1) обикновените рискове произтичащи от всяко едно строителство (или предоставянето на услуга) и (2) една значителна част от рисковете, присъщи за управлението и използването на съоръженията или услугата.
- Въпреки че източникът на възнаграждението на концесионера – директно платено от потребителя на строежа или услугата – може да свидетелства за наличието на концесия, експлоатационният риск е решаващият фактор (например организирането на виртуална пътна такса може да конституира концесия).
- Концесиите за услуги често засягат дейности, чието естество и цел, както и правилата, на които те се подчиняват, вероятно са задължение на държавата, и могат да са предмет на изключителни или специални права. Това не е съществено обаче при определянето на едно споразумение като концесия.
- Макар че задълженията на публичните служби (по отношение например на потребителски такси, качество, опазване на околната среда, универсален достъп, непрекъснато предоставяне) често се срещат при концесиите, те не са съществени за определянето на едно споразумение като концесия.
- Дефиницията нито изисква, нито пречи на възлагащите органи да прехвърлят на концесионера упражняването на обществени правомощия (например правото да отчуждават частна собственост). Тези причини обаче не трябва да попречат на отварянето на концесиите за конкуренция. Само изключенията постановени в Договора за ЕО ще бъдат допустими, както това е обяснено в Комуникацията на Комисията за концесиите.
- Случаи при които получателите на една услуга са правно задължени да я ползват и да плащат такса, определена с наредби или административни декрети, могат по изключение да се сметнат за концесии, ако може да се покаже, че концесионерът носи съществена част от риска при експлоатация.
Ключов въпрос 2: Обхват на една възможна инициатива за концесиите
От Държавите-членки се изисква да изразят техните становища за обхвата на една бъдеща Директива, и по-специално, ако по тяхно мнение, тя трябва да включва концесиите за строителство и за услуги, или само концесиите за услуги.
По отношение на видовете услуги които да се включат в инициативата, предварителното мнение на ГД “ВПУ” е, че предложението трябва да се отнася за услугите от Анекс II А и Анекс II Б, с изключение на онези концесии за услуги, които в бъдеще ще бъдат включени в Регламента за услугите в обществения пътнически транспорт по железница или пътища (не е публикуван още) (Регламент (ЕС) 1370/2007 от 23 октомври 2007 г. ).
Ключов въпрос 3: Прагове и метод на изчисляване
ГД “ВПУ” като отчете коментарите на Държавите-членки, обмисля следните сценарии:
- Концесиите за строителство и за услуги да са предмет на един и същ праг, който трябва да бъде съществуващия праг за строителните концесии (5,278,000 €). При този сценарий, методът за калкулиране на прага трябва да бъде приблизителната оценка на възнаграждението за концесионера за целия срок на концесията, или
- Да се остави същия праг за строителните концесии а концесиите за услуги да са предмет на съществуващия праг за концесии за услуги (200,000 €). Методът за изчисление на прага ще бъде същия като при предишния сценарий.
За изчисляване на стойността на смесената концесия, стойността и на строителството и на услугите ще бъдат взимани пред вид.
Ключов въпрос 4: Процедура за възлагане на концесии
ГД “ВПУ” все още подкрепя същия избор от възлагателни процедури който сега съществува за обществените поръчки (между процедурите открита, ограничена и състезателен диалог). Единствената разлика ще бъде, че състезателният диалог ще бъде валиден за всички концесии, без да трябва да се показва, че договора е особено сложен. ГД “ВПУ” също е на мнение, че същите процедури трябва да се ползват при концесиите за строителство и за услуги. Що се отнася до ползването на процедура на договаряне, с или без обявление, мнението на ГД “ВПУ” е, че тя трябва да остане да се ползва по изключение и да е предмет на критериите в Директива 2004/18/ЕС.
Ключов въпрос 5: Критерии за селекция и възлагане
ГД “ВПУ” е на мнение, че разпоредбите на Директива 2004/18/ЕС за изключване на оференти, критериите за селекция и критериите за възлагане за договорите за обществени поръчки трябва да се разширят (разпрострат) за да включат концесиите.
Ключов въпрос 6: Продължителност на концесиите
ГД “ВПУ” поддържа мнението, че бъдещото право трябва ясно да покаже, че срокът на концесията не може да бъде с отворен край (безсрочен). Както беше декларирано преди, срокът на концесията влияе на риска поет от концесионерите. Това е особено вярно ако рискът е свързан с амортизацията на актив/възстановяването на инвестиция, направена от концесионера. Правото на ЕС може да заложи принципа, че срокът на концесията не трябва да елиминира една значителна част от рисковете присъщи за експлоатацията и носени от концесионера. Що се отнася до критериите които могат да се прилагат от възлагащите органи, ГД “ВПУ” все още поддържа мнението, че те трябва да бъдат обективни, оправдани от обекта на договора, пропорционални и посочени в търга. Продължителността на една концесия може да бъде част от критериите за възлагане и да бъде предмет на конкуренция между офертите, при условие, че обявата специфицира една максимална продължителност, и една значителна част от рисковете не е елиминирана.
Ключов въпрос 7: Изменения на концесията по време на нейното изпълнение
Очертаващото се становище на ГД “ВПУ” е, че по време на изпълнението на концесията, възлагащите органи могат да променят несъществени условия в договора. По отношение на промени в съществените условия, те могат да се допускат, ако са обявени и оформени прецизно и прозрачно в обявата за търга, тръжните документи или в първоначалния договор. В контраст с това, промени на съществени условия на договора, които не са обявени и оформени прецизно и прозрачно в обявата за търга, тръжните документи или в първоначалния договор ще изискват нов конкурс. Условията на концесията ще бъдат считани за съществени, при условие, че ако те бяха включени в обявата за търга или в тръжните документи, то това щеше да е направило възможно за участниците да внесат една съществено различна оферта.
Въпреки горното, Директивата ще освободи следните случаи:
А) модификации на съществени условия на концесията, или
Б) допълнително строителство или услуги, които не са включени в проекта на концесия, който е бил обсъждан първоначално или в първоначалния договор,
които са станали необходими за изпълнението (или експлоатацията) на строителството/услугата или за да се възстанови финансовия баланс на концесията само ако те са резултат на обстоятелства, които не са били предвидени от възлагащия орган по време на възлагане на концесията, и които не могат да се отдадат (припишат) на възлагащия орган или на концесионера.
Непредвидени ще се разбира да включва непредвидимите (например природни бедствия) и обстоятелства, които един съвестен (прилежен) възлагащ орган не е можел да предвиди по време на възлагането.
При всички случаи, модификациите на съществени условия на концесиите и/или възлагането на допълнително строителство или услуги не трябва да въздействат на естеството или обхвата на риска, поет от концесионера във връзка с въпросната концесия.
Освобождаването ще се прилага до допълнителни строителство или услуги при условие, че те са възложени на концесионер, изпълняващ такива строителни работи или услуги когато:
- такива допълнителни строителни работи/услуги не могат технически или икономически да се отделят от първоначалния договор без това да доведе до големи неудобства за възлагащите органи, или
- такива строителни работи/услуги, въпреки че могат да се отделят от изпълнението на първоначалния договор, са стриктно необходими за тяхното завършване / изграждане.
И накрая, агрегираната стойност на модификациите на съществени условия на концесиите и/или допълнителните строителни работи / услуги не трябва да надвишава 50% от стойността на първоначалния договор.
Ключов въпрос 8: Обжалване на нарушения на правилата на ЕС
ГД “ВПУ” изразява мнение, че новоодобрената Директива за обжалването (преразглеждането) (Бележка на преводача – очаква се да бъде публикувана до края на декември 2007 г.) трябва да се прилага изцяло за концесиите за услуги (концесиите за строителство са вече включени). ГД “ВПУ” не вижда оправдание за дерогация от системата, постановена в новата Директива за обжалването за концесиите за услуги.